【提要】

　　我國《勞動(dòng)合同法》第四十二條第一款對從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的，用人單位不得依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同作出了規定。該條款雖然沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但根據《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十六條的規定可知，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，勞動(dòng)者未明確已經(jīng)知曉并放棄離崗前職業(yè)健康檢查的權利的，該項義務(wù)并不因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當然免除。

　　【案情】

　　上訴人(原審原告)：張某某

　　被上訴人(原審被告)：上海敬豪勞務(wù)服務(wù)有限公司

　　被上訴人(原審被告)：中海工業(yè)(上海長(cháng)興)有限公司

　　2010年1月，張某某與上海敬豪勞務(wù)服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“敬豪公司”)建立勞動(dòng)關(guān)系后被派遣至中海工業(yè)(上海長(cháng)興)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中海公司”)擔任電焊工，雙方簽訂最后一期勞動(dòng)合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，敬豪公司(甲方)與張某某(乙方)簽訂協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)，雙方自愿達成如下協(xié)議：一、甲、乙雙方一致同意勞動(dòng)關(guān)系于2014年1月13日解除，雙方的勞動(dòng)權利義務(wù)終止;二、甲方向乙方一次性支付人民幣48160元(以下幣種均為人民幣)，以上款項包括解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償、其他應得勞動(dòng)報酬及福利待遇等…。敬豪公司于2014年1月21日向張某某支付48160元。雙方在簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議前，張某某曾向敬豪公司提出安排其進(jìn)行離職體檢。敬豪公司法定代表人王文清承諾簽訂協(xié)議后才能安排張某某體檢，但在協(xié)議簽訂第二天即反悔。張某某經(jīng)有關(guān)部門(mén)舉報投訴后，敬豪公司才安排張某某離職體檢。

　　2014年4月，張某某經(jīng)上海市肺科醫院診斷為電焊工塵肺壹期。2014年12月10日，張某某經(jīng)上海市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )鑒定為職業(yè)病致殘程度柒級。2014年11月27日，張某某向上海市崇明縣勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )申請仲裁，要求自2014年1月13日起恢復與敬豪公司的勞動(dòng)關(guān)系。該委裁決對張某某的請求事項不予支持。張某某于法定期間訴至上海市崇明縣法院，要求自2014年1月13日起恢復與敬豪公司的勞動(dòng)關(guān)系。

　　張某某訴稱(chēng)，其與敬豪公司簽訂協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)前就提出做離職前職業(yè)健康檢查的要求，公司法定代表人王文清表示必須要先簽協(xié)議再安排體檢，所以其才在未進(jìn)行體檢前簽訂了協(xié)議，但公司在雙方簽訂協(xié)議的第二天即反悔。張某某經(jīng)有關(guān)部門(mén)舉報投訴后，敬豪公司才讓張某某做相關(guān)體檢。張某某認為對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同，故提起仲裁、訴訟，要求與敬豪公司自2014年1月13日起恢復勞動(dòng)關(guān)系。敬豪公司、中海公司辯稱(chēng)，張某某與敬豪公司于2014年1月13日已經(jīng)達成解除勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，并支付補償金。此外，雙方的勞動(dòng)合同已于2014年6月30日到期，張某某的工傷鑒定結果亦不符合法定的不得解除或終止勞動(dòng)合同的情形，故不同意恢復勞動(dòng)關(guān)系。

　　【審判】

　　上海市崇明縣法院認為，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間的，用人單位不得依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同，現雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，不屬該法第四十條、第四十一條規定的情形，且雙方的解除行為系真實(shí)意思的表示，張某某為職業(yè)病致殘程度柒級，雙方的勞動(dòng)合同也已到期，現敬豪公司不同意恢復勞動(dòng)關(guān)系，張某某要求自2014年1月13日起恢復與敬豪公司的勞動(dòng)關(guān)系，于法無(wú)據，法院不予支持。據此，判決張某某要求與上海敬豪勞務(wù)服務(wù)有限公司自2014年1月13日起恢復勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請求不予支持。

　　判決后，張某某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴，請求依法發(fā)回重審或改判支持原告訴訟請求。二審法院經(jīng)審理認為，雖然《勞動(dòng)合同法》第四十二條第一款的規定沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但根據《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十六條的規定可知，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，該項義務(wù)并不因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當然免除。

　　本案中，雙方于2014年1月13日簽訂的《協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)》并未明確張某某已經(jīng)知曉并放棄了進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的權利，且張某某于事后亦通過(guò)各種途徑積極要求敬豪公司為其安排離崗職業(yè)健康檢查。因此，張某某并未放棄對該項權利的主張，敬豪公司應當為其安排離崗職業(yè)健康檢查。敬豪公司在沒(méi)有為張某某進(jìn)行離職健康檢查的前提下，與張某某協(xié)商解除勞動(dòng)合同，顯然與《中華人民共和國職業(yè)病防治法》的規定相悖，侵害了勞動(dòng)者的正當權益，雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議應當認定為無(wú)效。故二審法院認為，雙方的勞動(dòng)關(guān)系應予解除當日恢復?！豆ｋU條例》規定勞動(dòng)者因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動(dòng)、聘用合同期滿(mǎn)終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金?？梢?jiàn)，當勞動(dòng)者被鑒定為七級至十級傷殘時(shí)，雙方勞動(dòng)關(guān)系可以因勞動(dòng)、聘用合同期滿(mǎn)終止，也可以由勞動(dòng)者本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同。

　　本案中，雙方原簽訂的勞動(dòng)合同應于2014年6月30日到期，但此時(shí)張某某的職業(yè)病等級尚未確定，尚不能認定雙方的勞動(dòng)合同已經(jīng)達到到期終止的條件，直至2014年12月10日，張某某被鑒定為“職業(yè)病致殘程度柒級”，屬于符合用人單位可以解除或到期終止勞動(dòng)關(guān)系的范疇條件。因此，雙方的勞動(dòng)關(guān)系應于2014年12月10日終止更符合法律規定。故二審改判上訴人張某某與被上訴人上海敬豪勞務(wù)服務(wù)有限公司自2014年1月13日起恢復勞動(dòng)關(guān)系至2014年12月10日止。

　　【評析】

　　本案的爭議焦點(diǎn)是用人單位與從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)者未經(jīng)離崗前職業(yè)健康檢查的，雙方勞動(dòng)關(guān)系是否當然解除。在實(shí)踐中，普遍存在兩種觀(guān)點(diǎn)：

　　第一種觀(guān)點(diǎn)認為，根據《勞動(dòng)合同法》第四十二條第一款的規定，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同。但雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系的，不屬該法第四十條、第四十一條規定的情形。所以，如果雙方的解除合意系真實(shí)意思的表示，勞動(dòng)者未經(jīng)離崗前職業(yè)健康體檢的，亦可以解除勞動(dòng)關(guān)系。

　　第二種觀(guān)點(diǎn)認為，雖然《勞動(dòng)合同法》第四十二條第一款的規定沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但根據《職業(yè)病防治法》的相關(guān)規定，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，該項義務(wù)并不因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當然免除。因此，勞動(dòng)者未明確已經(jīng)知曉并放棄離崗前職業(yè)健康檢查的權利的，即便雙方就解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)商一致，單位也必須安排勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前職業(yè)健康體檢，對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。筆者更贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。

　　一、安排相關(guān)崗位勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是用人單位不得免除的一項法定義務(wù)

　　(一)對《勞動(dòng)合同法》第四十二條的理解

　　我國《勞動(dòng)合同法》第四十二條對用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形作出了規定，“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同：(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿(mǎn)十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”其中，第四十條、第四十一條規定的是用人單位對勞動(dòng)者的無(wú)過(guò)失性辭退和經(jīng)濟性裁員的情形?？梢?jiàn)，《勞動(dòng)合同法》第四十二條排除的不得解除勞動(dòng)合同的情形是特指無(wú)過(guò)失性辭退和經(jīng)濟性裁員這兩種情形，但沒(méi)有從法律上排除其他解除勞動(dòng)合同的情形，如該法第三十六條規定的用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形。那么，在協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情況下，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的，其與用人單位的勞動(dòng)合同是否當然解除呢?筆者認為應當從上述情形是否違反了法律的強制性規定及是否損害了勞動(dòng)者的權益的角度來(lái)分析。

　　(二)安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是用人單位的法定義務(wù)

　　職業(yè)病指的是勞動(dòng)者在職業(yè)活動(dòng)中因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害因素而引起的疾病。與普通疾病相比，這類(lèi)疾病往往更難治愈，對勞動(dòng)者的健康傷害程度更大，致殘概率亦高。因此，我國建立職業(yè)病防治體系的初衷是為勞動(dòng)者提供職業(yè)衛生保護，讓勞動(dòng)者能安心工作?！堵殬I(yè)病防治法》的立法根本目的之一亦是保護從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者的健康及其相關(guān)權益。因此，該法規定用人單位具有組織勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)健康檢查的義務(wù)，用人單位應當為從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者安排離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，該項義務(wù)是用人單位無(wú)法免除的一項法定義務(wù)。

　　《勞動(dòng)合同法》第四十二條針對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，雖然沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但我國《職業(yè)病防治法》對用人單位組織勞動(dòng)者進(jìn)行健康體檢的義務(wù)作出了明確規定。根據該法第三十六條的規定，“對從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者，用人單位應當按照國務(wù)院安全生產(chǎn)監督管理部門(mén)、衛生行政部門(mén)的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，并將檢查結果書(shū)面告知勞動(dòng)者……對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同”?？梢?jiàn)，該條對用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查進(jìn)行了強制性的規定。除非勞動(dòng)者在與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的同時(shí)，明確放棄進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的權利，否則，該項義務(wù)就不能因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當然免除，該解除協(xié)議亦不應當然有效。

　　(三)合意解除勞動(dòng)合同不得違反法律、行政法規的強制性規定

　　我國《合同法》第五十二條規定的合同無(wú)效的法定情形有以下幾種：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會(huì )公共利益;5.違反法律、行政法規的強制性規定。最高法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第十條亦規定：勞動(dòng)者與用人單位就解除或者終止勞動(dòng)合同辦理相關(guān)手續、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。因此，即使雙方對解除勞動(dòng)關(guān)系達成協(xié)議，該協(xié)議若違反法律、行政法規的強制性規定也應當認定為無(wú)效。

　　本案中，勞動(dòng)者與用人單位于2014年1月13日簽訂的《協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)》中，并未明確張某某已經(jīng)知曉并放棄了進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的權利，且張某某在簽訂解除協(xié)議之前明確要求敬豪公司為其安排離崗職業(yè)健康檢查，事后亦通過(guò)各種途徑積極要求公司安排其體檢。因此，張某某并未放棄對該項權利的主張，敬豪公司應當為其安排離崗職業(yè)健康檢查。敬豪公司在未安排離職健康檢查的前提下，與張某某協(xié)商勞動(dòng)關(guān)系，顯然違反《職業(yè)病防治法》的強制性規定，損害了張某某的合法權益，該解除協(xié)議應當認定為無(wú)效。雙方的勞動(dòng)關(guān)系應當自2014年1月13日起恢復。

　　二、勞動(dòng)能力鑒定對解除勞動(dòng)合同的影響

　　那么，用人單位在安排勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前的職業(yè)健康檢查后，被確診為患職業(yè)病勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力鑒定結論未出具之前，能否與該勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系?答案當為否定。雖然，從尊重當事人意思自治的角度來(lái)看，雙方可以達成解除勞動(dòng)合同的合意，法律應當予以尊重和認可，但該合意是否在勞動(dòng)者知曉了自己的健康狀況后仍會(huì )達成?在未進(jìn)行職業(yè)健康檢查前，勞動(dòng)者對自身的健康狀況無(wú)法預知，對自己是否患有職業(yè)病亦未可知，因此，在這種情況下達成的協(xié)議其意思表示是不完整的。雙方的勞動(dòng)合同是否解除應當根據勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力鑒定結論而定。

　　勞動(dòng)者患職業(yè)病的，應當認定為工傷，勞動(dòng)者依法享受相應的工傷待遇。根據國務(wù)院《工傷保險條例》的相關(guān)規定，勞動(dòng)者因工負傷或患職業(yè)病，經(jīng)治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應當進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。勞動(dòng)能力鑒定結論是職工享受何種工傷保險待遇的依據。通過(guò)勞動(dòng)能力鑒定，能夠準確評定職工傷殘、病殘的程度，有利于保障傷殘、病殘職工的合法權益。勞動(dòng)能力鑒定包括勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動(dòng)功能障礙分為十個(gè)傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個(gè)等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。該條例第三十五至三十七條又對勞動(dòng)者經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定后，其與用人單位的勞動(dòng)合同存續關(guān)系分為了以下幾種情況：

　　一是勞動(dòng)者因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，用人單位不得與其解除勞動(dòng)關(guān)系。

　　二是勞動(dòng)者因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，用人單位保留與其的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。

　　三是勞動(dòng)者因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動(dòng)、聘用合同期滿(mǎn)終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補助金。

　　可見(jiàn)，當勞動(dòng)者被鑒定為一級至四級傷殘時(shí)，用人單位是不得與其解除勞動(dòng)關(guān)系的;當勞動(dòng)者被鑒定為五級、六級傷殘時(shí)，經(jīng)勞動(dòng)者本人提出的，可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系;當勞動(dòng)者被鑒定為七級至十級傷殘時(shí)，雙方勞動(dòng)關(guān)系可以因勞動(dòng)、聘用合同期滿(mǎn)終止，也可以由勞動(dòng)者本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同。也就是說(shuō)，當勞動(dòng)者因工或因職業(yè)病致殘等級符合法定的條件下，用人單位才可終止或者解除勞動(dòng)合同。本案中，張某某的鑒定結論為職業(yè)病致殘程度七級，在其勞動(dòng)合同期滿(mǎn)或者本人提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位才可以與其終止或解除勞動(dòng)關(guān)系。

　　三、雙方勞動(dòng)關(guān)系解除(終止)之日的確定

　　本案中，雙方當事人曾于2014年1月13日協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同、雙方間的勞動(dòng)合同應于2014年6月30日到期、張某某的勞動(dòng)能力鑒定日期為2014年12月10日，針對上述情形，如何確定雙方勞動(dòng)關(guān)系解除或終止之日是本案的審理難點(diǎn)，也是平衡雙方利益的關(guān)鍵。

　　第一，如前文所述，雙方雖曾協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但該協(xié)議解除的行為應屬無(wú)效，故在(敬豪公司未履行法定義務(wù)即)張某某職業(yè)病鑒定結論未作出之前，雙方的勞動(dòng)關(guān)系不能解除。

　　第二，鑒于勞動(dòng)能力鑒定對勞動(dòng)合同解除的影響，雖然雙方當事人的勞動(dòng)合同應于2014年6月30日到期，但此時(shí)尚未出具勞動(dòng)能力鑒定結論，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系并不因勞動(dòng)合同到期而當然終止。

　　第三，2014年12月10日，張某某被鑒定為“職業(yè)病致殘程度柒級”，其最終認定的勞動(dòng)能力等級屬于《工傷保險條例》所規定的可以解除或者到期終止勞動(dòng)關(guān)系的情形。因此，在經(jīng)過(guò)職業(yè)病認定及勞動(dòng)能力鑒定兩項結論之后，妨礙雙方勞動(dòng)合同解除或終止的情形均已消失，而敬豪公司亦無(wú)繼續履行或續訂的意思表示，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系可以依法終止。

　　綜上，法院在考量雙方的勞動(dòng)合同在審理中已經(jīng)到期、張某某職業(yè)病致殘等級符合可以終止勞動(dòng)合同的條件、敬豪公司亦無(wú)繼續履行或續訂勞動(dòng)合同的意愿等各因素，判定2014年12月10日雙方的勞動(dòng)關(guān)系終止，既符合法律規定，也符合雙方利益，是較為妥善的裁判結果。

　　來(lái)源：上海市第二中級人民法院